201910.04
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Dalla Legge Fallimentare al nuovo Codice della Crisi di Impresa e dell’Insolvenza: le (nuove) azioni di responsabilità del curatore fallimentare

Avv. Antonio Cardone – Associate Law & Co.

Il decreto legislativo n. 14 del 12 gennaio 2019, di attuazione della Legge delega n. 155 del 19 ottobre 2017, è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale il 14 febbraio 2019 ed entrerà in vigore a decorrere dal 15 agosto 2020, sostituendo integralmente l’attuale Legge Fallimentare.

Si tratta del nuovo “Codice della Crisi di Impresa e dell’Insolvenza” (di seguito “CCII”) ed accoglie favorevolmente le indicazioni di matrice europea (Reg. UE 2015/848 e REG. UE 2016/451) volte ad aumentare l’efficacia delle procedure di ristrutturazione preventiva dell’impresa.

La “ratio” del legislatore, infatti, è proprio quella di cercare di anticipare la diagnosi delle imprese in difficoltà e più in generale di riformare organicamente la disciplina delle procedure concorsuali attesi i molteplici interventi modificativi che nel corso degli anni hanno interessato la legge fallimentare.

Su di un piano strictu sensu etico, che coinvolge evidentemente anche un cambio di rotta culturale, si vuole evitare che il fallimento venga inteso in un’accezione negativa, come una sconfitta morale dell’imprenditore, ma bensì un’opportunità di miglioramento e crescita dell’imprenditore e della società.  Nella sostanza il legislatore abbraccia la politica anglosassone del “fresh start” che a sua volta richiama il principio del “fail fast, learn fast”: fallire velocemente per imparare velocemente.


Premessi brevi cenni di carattere generale, attesa la vastità della riforma, il presente intervento mira ad evidenziare gli aspetti essenziali relativi all’esercizio dei poteri da parte del curatore fallimentare nella (futura) “liquidazione giudiziale”.

Attualmente la norma della legge fallimentare che disciplina l’azione di responsabilità del curatore è data dall’art. 146 comma 2, L.F. che si riferisce indistintamente alle “azioni di responsabilità” che il curatore può esercitare contro “gli amministratori di qualsiasi società” (Cass. SSUU., 23/01/2017 n.1641, ex multis Cass. 21/07/2010 n. 17121).

Tale norma, che sostanzialmente duplica quanto previsto dall’art. 2394 – bis c.c. rubricato “Azioni di responsabilità nelle procedure concorsuali”, evidenzia tuttavia il limite, più volte sottolineato dalla Suprema Corte, di legittimare il curatore soltanto nell’esercizio di azioni che siano a vantaggio immediato e diretto del patrimonio oggetto dell’esercizio concorsuale e/o dei creditori. In questo senso, gli Ermellini hanno fatto riferimento alle azioni “ma solamente quelle, o che fanno capo alla società fallita, (…) o che sono qualificabili come azioni di massa perché così il legislatore le ha espressamente considerate in quanto destinate a incrementare la massa dei beni sui quali i creditori ammessi al passivo possono soddisfare le proprie ragioni secondo le regole del concorso” ( Cass. 03/06/2010 n. 13465). L’art. 146 L.F. assume dunque il ruolo di norma attributiva di legittimazione, in quanto conferisce al curatore la mera legittimazione (e non l’azione) all’esercizio delle medesime azioni previste dal codice civile o da leggi speciali. Pertanto le azioni esercitabili dalla società oltre che dai creditori sociali, appartengono al curatore non ex novo, bensì in via derivativa all’atto e per l’effetto dell’apertura del fallimento.

 

Ebbene l’art. 255 co. 2 novella il contenuto dell’ art. 146 L.F. prevedendo  che “Il curatore, autorizzato ai sensi, dell’art. 128, comma 2, può promuovere o proseguire, anche separatamente: a) l’azione sociale di responsabilità; b)l’azione dei creditori sociali prevista dall’art. 2394 e dall’art. 2476, sesto comma, del codice civile; c) l’azione prevista dall’art. 2476, settimo comma, del codice civile; d) l’azione prevista dall’art. 2497, quarto comma, del codice civile; e) tutte le altre azioni di responsabilità che gli sono attribuite da singole disposizioni di legge”.

Da una lettura attenta della norma, si evince che l’impostazione del legislatore è stata quella di indicare in maniera puntuale – ed ecco il momento di rottura rispetto all’attuale disciplina – le singole azioni risarcitorie esercitabili in via esclusiva dal curatore. In particolare la formulazione non più “aperta” come quella dell’art. 146 L.F., sancisce in maniera puntuale le singole azioni risarcitorie riservate al curatore. Partendo dal dato acquisito che il curatore ha la legittimazione ad esercitare (o proseguire) le azioni a vantaggio immediato e diretto del patrimonio oggetto dell’esecuzione concorsuale e/o dei creditori, è interessante segnalare come nell’ambito delle azioni da esercitare in favore dei creditori sociali, l’art. 378 CCII ha aggiunto nel corpo dell’art. 2746 c.c., un nuovo sesto comma che estende espressamente alle s.r.l. l’azione di responsabilità dei creditori nei confronti degli amministratori, in caso di violazione degli obblighi inerenti alla conservazione del patrimonio sociale ed a condizione che tale patrimonio risulti insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti. Sotto questo specifico profilo è doveroso evidenziare come tale intervento additivo del legislatore non fa altro che cristallizzare normativamente ciò che la giurisprudenza maggioritaria già prevedeva (Trib. Milano 21.02.2018; Trib. Milano 02.08.2017; Trib. Roma 24.04.2017).

Per ragioni di completezza espositiva si segnala come le azioni di cui alle lettere c) e d) dell’art. 255 CCII riguardino rispettivamente sia le azioni contro i soci che abbiano intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi; sia le azioni in capo ai creditori della società soggetta all’altrui attività di direzione e coordinamento, così come previsto dall’art. 382 comma 3 CCII che riformula la previsione di cui all’art. 2497, comma 4 c.c..

Per concludere la lettura della nuova norma, la previsione di cui alla lett. e) come si evince dalla relazione al CCII costituisce una norma di chiusura, a carattere generale, la cui finalità è quella di circoscrivere le azioni risarcitorie di pertinenza della curatela alle sole ipotesi espressamente previste dalla legge, per superare l’incerta disposizione in vigore ( i.e. l’art. 146, comma 2, L.F.) e di confermare la riserva di cui all’art. 81 c.p.c. secondo cui, la sostituzione processuale ha carattere eccezionale.

Sul punto merita particolare attenzione anche il rilievo secondo cui il curatore ex art. 255, comma 1 può, “anche separatamente” promuovere o proseguire le azioni risarcitorie di sua spettanza. Dalla lettura della relazione illustrativa emerge che la finalità è quella di chiarire che l’esercizio di tali azioni non deve quindi intendersi “in forma necessariamente cumulativa, come ritenuto dalla giurisprudenza prevalente con riguardo alla disciplina in vigore, ferma restando, naturalmente, l’esclusione, se si tratta del medesimo pregiudizio, di pluralità di risarcimenti”. Il curatore, quindi, rispetto all’azione sociale di responsabilità e quella in favore dei creditori, può pertanto scegliere quali delle due svolgere, o prevedere di esercitare nel medesimo giudizio ambedue le azioni (promuovendole in via alternativa). Attesa infatti, l’autonomia delle due azioni, non è previsto il necessario cumulo delle stesse, come fin qui ribadito dalla giurisprudenza prevalente (cfr. Cass. 04.12.2015 n. 24715).

Nel medesimo giudizio il curatore avrà dunque facoltà di esercitare le due azioni in via alternativa e non cumulativa, in quanto dette azioni hanno: a) presupposti diversi, atteso che quella in favore della società è esercitabile nel caso di atti di mala gestio dannosi per la società stessa, mentre quella in favore dei creditori deriva dall’insufficienza del patrimonio sociale; b) prescrizioni diverse, in quanto la prima si prescrive in cinque anni dalla verificazione del danno, il cui dies a quo, a sua volta decorre dalla data di cessazione dell’amministratore dalla carica (a patto che a tale data si sia verificato il danno); mentre la prescrizione quinquennale della seconda decorre dall’oggettiva percepibilità dello stato di insufficienza patrimoniale da parte dei creditori dell’insufficienza dell’attivo a soddisfare i debiti (più favorevole).

Ultimo spunto interessante è quello relativo alla concreta quantificazione del danno da parte del curatore. Rispetto a tale tema, si innesta inevitabilmente la modifica introdotta dall’art. 378 CCII – rubricato “Responsabilità degli amministratori”– all’art. 2846 c.c., atteso che è stato aggiunto un terzo comma, il quale prevede “quando è accertata la responsabilità degli amministratori a norma del presente articolo, e salva la prova di un diverso ammontare, il danno risarcibile si presume pari alla differenza tra il patrimonio netto alla data in cui l’amministratore è cessato dalla carica,  o in caso di apertura di una procedura concorsuale, alla data di apertura di tale procedura e il patrimonio netto determinato alla data in cui si è verificata una causa di scioglimento di cui all’art. 2484, detratti i costi sostenuti e da sostenere, secondo un criterio di normalità, dopo il verificarsi della causa di scioglimento e fino al compimento della liquidazione. Se è stata aperta una procedura concorsuale e mancano le scritture contabili o se a causa dell’irregolarità delle stesse o per altre ragioni i netti patrimoniali non possono essere determinati, il danno è liquidato in misura pari alla differenza tra attivo e passivo accertati nella procedura.” Il disposto normativo determina un criterio di quantificazione del danno risarcibile, al fine di preservare l’integrità e il valore del patrimonio e la portata applicativa che trascende l’ambito concorsuale, risultando applicabile anche ad azioni promosse da liquidatori societari o creditori sociali di società in bonis.

Il contributo che il legislatore vuole dare con tale norma, è quello di risolvere i numerosi contenziosi che in passato si sono alimentati sia per la presenza di un contrasto giurisprudenziale in materia, sia per l’obiettiva difficoltà di quantificare il danno in tutti i casi in cui manchino o siano tenute irregolarmente le scritture contabili.

La giurisprudenza, infatti, si è sempre divisa essenzialmente tra tre criteri di quantificazione del danno (Cass. SS.UU. 06.05.2015, N. 9100): a) il criterio tradizionale del cd. patrimonio netto fallimentare; b) il criterio equitativo; c) il criterio dei netti patrimoniali.

Viene dunque risolto il contrasto giurisprudenziale esistente, alleviando l’onere probatorio dell’attore in ordine al quantum dei danni ed accogliendo il criterio dei “netti patrimoniali”.

L’introdotto criterio di “netto patrimoniale” comporta una comparazione tra la situazione patrimoniale alla data di ritenuta perdita del capitale sociale e la situazione patrimoniale fallimentare, considerando quale pregiudizio imputabile la differenza negativa che si registra al netto degli oneri che sarebbero comunque maturati in caso di immediata messa in liquidazione della società, e delle conseguenze che non avrebbero potute essere soggettivamente percepite da parte di un diligente amministratore o sindaco.

Assumendo pertanto, che il capitale sociale sia “polverizzato” anni prima della dichiarazione di fallimento, occorrerà procedere a riclassificare il bilancio alla data di ritenuto avveramento di una causa di scioglimento legale e calcolare il patrimonio netto, per poi compararlo per differenza, con il patrimonio netto fallimentare. In via residuale, nelle sole ipotesi di totale mancanza o plateale irregolarità delle scritture contabili, va comunque tenuto presente il criterio del cd “patrimonio netto fallimentare” che consiste nella differenza tra attivo e passivo accertati all’interno della procedura. Tale criterio, tuttavia, sconta il limite di confondere, o quanto meno sovrapporre, due concetti ontologicamente diversi quali il pregiudizio risarcibile ed il risultato negativo gestionale. Non a caso, le SSUU con sentenza 6 maggio 2015 n. 9100 hanno ribadito come tale criterio possa “essere utilizzato soltanto al fine della liquidazione equitativa del danno ove ricorrano le condizioni perché si proceda ad una liquidazione siffatta, purché siano indicate le ragioni che non hanno permesso l’accertamento degli specifici effetti dannosi concretamente riconducibili alla condotta dell’amministratore e purché il ricorso a detto criterio si presenti logicamente plausibile in rapporto alle circostanze del caso concreto”.


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La redazione della presente pubblicazione è stata completata il 23.09.2019.

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